SE/0523/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 523/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 492/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Telesistema Boliviano Canal 2 S.R.L. y la Gerencia Grandes Contribuyentes Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en los procesos contencioso administrativos seguido por Telesistema Boliviano Canal 2 S.R.L. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT) y la Gerencia de Grandes Contribuyentes La Paz del SIN contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT).

VISTOS EN SALA PLENA: Que por Resolución Nº 57/2015 de 16 de marzo, emitida por la Sala Plena del tribunal Supremo de Justicia, (Exp. 537/2014), cursante de fs. 310 a 310 vlta, se dispuso la acumulación de los procesos 537/2014 con el 492/2014 con el fin de obtener una sentencia única en estos casos, al haberse impugnado la misma Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0272/2014 de 24 de febrero, y en contra de la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), de los antecedentes procesales, se tiene que:

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EXP. Nº 537/2014.

CONSIDERANDO I: Que TELESISTEMA BOLIVIANO CANAL 2 S.R.L. representada legalmente por Erwin von Borries Blanco y Víctor Hugo Tancara Molina, al amparo del art. 131.2 de la Ley 2492, arts. 327, 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil aplicables a la materia por mandato del art. 74 inc. 2) de la Ley 2492, interpone demanda contencioso administrativo que cursa de fs. 114 a 143, contra la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/272/2014 de 24 de febrero, indicando lo siguiente:

Que Telesistema Boliviano Canal 2 S.R.L. en la gestión 2008 no era operador, ya que no cuenta con contrato de concesión ni licencia para uso de red pública de telecomunicaciones, debido a que mediante Resolución Administrativa Nº 276/97 de 27 de mayo de 1997, la ex Superintendencia de Telecomunicaciones autorizó la transferencia del control efectivo de la compañía a la Empresa de Comunicaciones del Oriente Ltda. Ecor Ltda., por lo que TSB dejó de emitir señal de televisión, dando lugar a la firma de un nuevo contrato de concesión para la operación de una red pública de telecomunicaciones. Quedando por tanto, como productora televisiva solamente, en el ámbito de los actos de comercio.

El 16 de noviembre de 2011, el SIN GRACO La Paz, notificó la Orden de Fiscalización Nº 011OFE00023 emitida contra la empresa Telesistema Boliviano Canal 2 S.R.L., modalidad Fiscalización Parcial de los hechos y elementos correspondientes al IVA, IT e IUE de los periodos fiscales enero a diciembre de 2008. Que el 7 de junio de 2013 al SIN notificó con la Resolución Determinativa Nº 17-0294-2013 de 5 de junio de 2013, que determina como tributo omitido Bs.-169.087 por IVA; Bs.-3.931 por IT y Bs.-748.396 por el IUE al cierre de 2008, mas mantenimiento de valor, intereses y sanción por omisión de pago.

Que dicha Resolución Determinativa atenta contra la verdad material y realidad económica de la actividad comercial que realiza la empresa, porque parte de la idea que TSB no podría realizar actividades de producción televisiva por no tener licencia de operación. Añade la demandante, que efectivamente al no tener licencia de operación no puede emitir señales de audio o video, pero que ello no es óbice para realizar las actividades de comercio de producción televisiva que son emitidas por otros operadores, ya que eso no es ilícito, está previsto en la ley y sin embargo pretende ser desconocido por la AT, pese a que los descargos legales y técnicos fueron presentados durante la fiscalización, como ser los contratos, registros contables, facturas, etc., desconociendo deliberadamente los ingresos por producción televisiva, con la finalidad de forzar el fundamento de que la empresa omitió el pago de tributos señalados, así como haber pagado menos impuestos.

Que interpuso recurso de alzada contra la referida RD y concluyó con la Resolución ARIT-LPZ/RA 1080/2013 de 28 de octubre de 2013, en la que la ARIT revocó parcialmente la RD, dejando sin efecto el tributo omitido de Bs.-35.462 por el IVA por depuración de crédito fiscal de los periodos enero a diciembre de 2008, Bs.-60.918 por el IUE 2008, incluidos el mantenimiento de valor, intereses y sanción por omisión de pago de Bs.-4.085 por el IT de enero a diciembre de 2008, y mantuvo subsistente el tributo omitido de Bs.-106.106 por el IVA, originado por depuración de crédito fiscal, y Bs.-590.078 por el IUE.

Que contra dicha resolución de alzada, tanto el contribuyente como el SIN interpusieron recurso jerárquico, que mereció la Resolución AGIT-RJ 0272/2014 de 24 de febrero de 2014, que revocó parcialmente la resolución de alzada.

La demandante también denuncia falta de valoración de memoriales presentados en fecha 3 de septiembre 2013 a horas. 17:15 y 17:25 ante la ARIT, memoriales de defensa en la cual se objetó la prueba presentada por la AT, y que solo merecieron decretos del 4 de septiembre de 2013, indicando que se tendrá presente para emitir en la resolución de alzada.

Que dicha omisión de valoración de los memoriales señalados vulnera el art. 211 de la ley Nº 2492 (complementado por la ley Nº 3092), el cual sustenta el principio de congruencia por la falta de consideración de los actuados procesales de defensa (pruebas de descargo, hechos demostrados y fundamentos) y la resolución de alzada. Que lamentablemente el Recurso Jerárquico, pese a la impugnación debida, tampoco corrigió y vulnera el principio de la doble instancia al reconocer, que si bien la resolución de alzada no valoró prueba de descargo (Certificado de la Sociedad de Auditores y Consultores y el Informe Técnico CT-111-No/0101/2012), la instancia jerárquica suple dicha omisión e “ingresa a su análisis”, violando el Pacto de San José art. 8 núm. 2 inc. h).

Es decir, que la AGIT valoró dichas pruebas de defensa en única instancia, por tanto de manera ilegal violando los arts. 115. II CPE y 68 nums. 6) y 7) de la Ley Nº 2492 CTb. Sobre todo, porque pese a que la autoridad jerárquica, reconoce que la autoridad de alzada no valoró prueba de defensa, en su afán de suplir dicha omisión del inferior, ingresa a realizar un juicio de valor sobre dichos documentos en el siguiente sentido: en el punto IV.4.2.3. (pag. 51 y 52 de la Resolución Jerárquica) señala que el Certificado emitido por la Sociedad de Auditores y Consultores –Hurtado Eguez Ltda. de 29 de julio de 2013 y el Informe Técnico del Juzgado 4to Administrativo, Fiscal y Tributario, legalizado el 31 de enero 2013, que la AT acusa de inoportunos siendo necesaria su presentación fue previo juramento de reciente obtención y la acreditación de la omisión de su presentación no fue por causa propia; cabe observar que en antecedentes administrativos, no existe constancia de que en el proceso de fiscalización la AT hubiera requerido su presentación; sin embargo, tomando en cuenta la fecha en que fueron obtenidas, se tiene que en el caso del primer documento, este fue obtenido de manera posterior a la notificación con la RD, teniendo como fin, respaldar los argumentos de alzada; en tanto que el Informe Técnico, siendo que se procedió a su legalización por la autoridad competente, el 31 de enero de 2013, es evidente que el sujeto pasivo tuvo la oportunidad de presentarla ante la Vista de Cargo, juntamente con el memorial de descargo de 9 de abril de 2013; es decir, que la AGIT señala respecto al Informe Técnico aludido, que el contribuyente debió cumplir con el art. 81 de la Ley 2492, es decir, presentarla con juramento de reciente obtención y acreditar que su omisión no fue por causa propia, lo cual es erróneo, y debió ser valorado plenamente por la autoridad de alzada y en el jerárquico, precisamente porque no se trata de un documento que haya sido requerido por la AT durante la fiscalización y no ha sido presentada fuera de plazo probatorio en alzada, violentando la condición establecida por el art. 81 de la ley Nº 2492.

Alega también la demandante que la AGIT en el punto IV.4.3.1 sobre el IVA, ha determinado que la observación de la AT radica principalmente en “observar que las compras corresponderían a costos y gastos relacionados con las operaciones de Ecor Ltda., por lo que se hace necesario en principio, establecer cuál es la actividad por la que la misma AT ha establecido que TSB resulta responsable por el IVA, y de conformidad con al reporte de la consulta de padrón registra como actividad principal: actividades de radio y televisión, con Código CII 71402 y no registra actividades secundarias; asimismo según la Escritura de Constitución, testimonio Nº 347/94, la sociedad tiene como objeto la actividad de servicio de actividades y funciones que tengan relación con el canal de televisión. Asimismo, realizará todos los actos de comercio, negocios, operaciones, contratos y todo lo que sea compatible al giro social y la administración de sus bienes.

Señala también la demandante, que impugna la indebida y errónea valoración de las facturas de UNETE, ya que la AGIT indica en la resolución hoy impugnada en el punto IV.4.3.1.1.2 (pg. 61) referida a las facturas emitidas por Unete Telecomunicaciones S.A., que es atentatorio a los principios de verdad material y favorabilidad, al debido proceso y al derecho a la defensa porque la consideración que realiza la Resolución Jerárquica es incongruente, ya que reconoce las actividades de producción televisiva de la empresa y sin embargo desconoce las transacciones realizadas y declaradas por Unete Telecomunicaciones S.A., pese a que la prueba presentada como de reciente obtención, consistente en facturas por servicios contratos don dicha empresa, se demostró que no hubo daño económico al Fisco porque son válidas para sustentar el crédito fiscal, pese a como se tiene dicho, aunque la AT y la AGIT reconocen la actividad de la contribuyente, de producción televisiva y las transacciones realizadas don dicha sociedad anónima, debió levantar el cargo por las mismas en virtud a las pruebas presentadas y a la realidad material, verdad material de esas transacciones, de donde se evidencia que la AGIT omitió intencionalmente aplicar el principio de verdad material y de favorabilidad, porque las transacciones fueron efectivamente realizadas y no generaron por ende ningún daño económico al Fisco, por lo que debieron ser reconocidas por las autoridades administrativas que sin embargo, dejan subsistente la depuración por crédito fiscal por un total de Bs.19.522.

Impugna la incorrecta valoración de las pruebas pasajes de AEROSUR, señalando en la demanda, que la AGIT indica que conforme al contrato de prestación de servicios entre ECOR Ltd. y TSB, el intercambio de boletos se dio entre ECOR y AEROSUR desde el 15 de abril de 2008, y que de acuerdo al contrato de servicios ECOR puede pagar a TSB por los servicios prestados a través de la compensación de deudas (2361 a 2362 antecedentes administrativos), esta modalidad será aplicable en caso de que las obligaciones que tengan un incumplimiento mayor a 60 días sin que se requiera ningún otro requisito adicional, en este caso se observa que el contrato es desde 1 de enero 2008 hasta el 31 de diciembre 2008, y que el incumplimiento de pago solo podrá configurarse a partir del 1 de julio 2008, y ser compensados a partir de ese periodo; en este caso no existe contrato entre AEROSUR y TSB por lo que los gastos efectuados por personal de TSB de dicho periodo corresponde a TSB.

Y que en cuanto a las facturas emitidas en el periodo de julio a diciembre 2008, si bien existe la compensación de la deuda, existió una cesión de crédito, figura distinta a la establecida en el contrato de servicios como forma de pago, pues mientras la compensación es realizada entre el deudor y el acreedor en la cesión de crédito, en la que el acreedor puede transferir su crédito a un tercero según el art. 387 Código Civil, que debe respaldarse con un documento probatorio, situación que en el presente caso no es evidente, ya que el contrato entre ECOR y AEROSUR no prevé en esta situación, ya que no existe documento que demuestre que dicha transferencia de crédito no contradiga lo convenido con el deudor. Por consiguiente se tiene que TSB no logró desvirtuar la observación establecida por la Administración Tributaria.

A lo mencionado, la demandante señala que la AGIT no ha considerado que ECOR es quien realiza la operación de intercambio con AEROSUR y por otro lado ECOR cambia de deudor (cesión de crédito art. 384 de código civil) y entrega a TSB parte de este crédito para su uso en las condiciones que ECOR disponga, así recupera una cuenta por cobrar, vale decir que entre TSB y AEROSUR no existió intercambio de servicios ya que durante la fiscalización presentó descargos consistente en pasajes a nombre de funcionarios de TSB, también la carta de solicitud de pasaje de ECOR a AEROSUR y comprobantes contables, donde la GRACO del SIN depuró facturas por intercambio de servicios de AEROSUR, debido a que consideró incorrectamente que serían contraprestaciones acordadas con ECOR, de acuerdo a contrato de fojas 2384 a 2386, siendo la obligación de prestar servicios publicitarios, y la segunda a pagar boletos aéreos nacionales e internacionales y servicios de carga.

También indica que la AGIT omitió interpretar que el contrato entre ECOR y TSB en su cláusula cuarta, que los pagos por servicios podrán realizarse en efectivo y mediante compensación de deudas, asimismo, valoró erróneamente las notas fiscales observadas, que fueron emitidas por AEREOSUR a TSB, como emergencia del intercambio acordado con ECOR, quien cedió el crédito (deuda AEROSUR) a TSB, es decir que no pagó TSB sino ECOR en virtud al contrato (comprobantes contables fojas 2601 a 2608). Por lo que la AGIT debió considerar la verdad material, ya que no existió entre AEROSUR y TSB intercambio de servicios, sino prestación de servicios por parte de AEREOSUR mediante la venta de pasajes.

IMPUGNA LA INCORRECTA VALORACION DE LAS NOTAS FISCALES Y RELACION COMERCIAL CON AMERICAN PRINTER, aspecto que fue Impugnado en el punto IV.4.3.1.2 código d) del recurso jerárquico, gastos por servicios de intercambio que no cuentan con la documentación de sustento de TSB, que no emite factura por intercambio punto IV.4.3.2.2, facturas emitidas por AMERICAN PRINTER.

Demanda que erróneamente la AGIT señaló que las condiciones contractuales asumidas por American PRINTER y TSB se configuran como un intercambio de servicios, el cual tributariamente es regulado por art. 5 ley Nº 843, donde las partes están obligadas a la emisión de la factura por la prestación efectuada; ante la entrega de bienes AMERICAN estaba obligada a la emisión de la factura conforme el art. 4 inc. a) ley Nº 843, y TSB por el art. 4 inc. b) de la 843, que debieron facturar al momento de la finalización porque en este caso las notas fiscales extrañadas fueron emitidas en 2009, de manera posterior al hecho. Además que las facturas presentadas en el término establecido art. 98 CTb no permiten identificar si corresponden a la gestión 2008, porque TSB no materializó la prestación de dichos servicios en dicha gestión, se tiene que contablemente la transmisión de dominio de los materiales entregados por AMERICAN PRINTER debió ser registrado en una cuenta de pasivo.

Al respecto la demandante indica que se encuentra el contrato de prestación de servicios profesionales suscrita entre TSB y AMERICAN PRINTER, en la que se compromete a entregar 8 impresoras, realizar el mantenimiento, asistencia técnica, emitir factura, garantizar los cartuchos de tinta reciclados, y TSB se comprometa a cuidar los equipos, consumir un mínimo de un tóner mensual, y la culminación devolver los equipos y respetar los precios acordados, lo cual no se trata de un contrato de contraprestación de servicio, por lo que no existe la obligación de efectuar el pago de los cartuchos de tinta con otro servicio, tal como señala la AT; el hecho que TSB no efectuó el pago en efectivo o en especie por las impresoras, no causa daño al Fisco, ya que el proveedor al emitir la factura de venta realizó la cancelación de los impuestos. En realidad en este caso no existe permuta que pueda ser entendida como dos contraprestaciones, y el tenor del art. 5 de la ley Nº 843, no hay contraprestación sino comodato, por lo que no existe obligación por emitir factura por un trabajo no realizado, por lo que corresponde dejar sin efecto Bs.1214 por depuración de crédito fiscal de las facturas Nºs 1786, 1538, 1612 y 2166 emitidas por AMERICAN PRINTER.

IMPUGNA INCORRECTA VALORACION DE FACTURAS Y RELACION COMERCIAL CON PUBLIMARKET, Impugnado en el punto IV.4.3.1.2 Código d) gastos por servicios de intercambio de ECOR, y que TSB no cuenta con documentación de sustento, que no emite facturas por intercambio en el punto IV. 4.3.1.2.3, facturas emitidas por Carlos Alfonso Miranda Valencia- PUBLIMARKET.

La AGIT menciona que a la falta de presentación de las notas fiscales por intercambio de servicios, y que el contrato no acepta la reconducción tácita, además que los servicios corresponden a actividades relacionadas con ECOR; al respecto indica la demandante, que de acuerdo al contrato suscrito el 1 de febrero de 2005, según la cláusula novena, tiene una vigencia de 12 meses y que no se admite tácita reconducción, pudiendo ser prorrogado por acuerdo de ambas partes, por lo cual se advierte que no existe documento que evidencia que dicho contrato fue prorrogado, pero independientemente a esta situación se observa el hecho de los servicios prestados por PUBLIMARKET que corresponden a ECOR, al contar con la licencia para la transmisión y que además extraña las notas fiscales emitidas por TSB.

IMPUGNA ARGUMENTOS REFERIDOS AL IUE, Impugnado en el punto IV.4.3.3. IUE, la AGIT indica que de acuerdo al art. 8 y 35 DS Nº 24051, que reglamenta que son gastos necesarios y de acuerdo a normativa tributaria, se ha determinado 3 condiciones los gastos que se hayan realizado, los que se encuentran vinculados y respalda con documento originales el cual acredite la realización de las transacciones.

Por su parte TSB, denuncia que no consideraron los descargos presentados durante la fiscalización que fueron necesarios para mantener las actividades de producción televisiva; no valoraron correctamente los gastos declarados en base a la prueba observada, incurrieron en incongruencia omisiva.

IMPUGNA LA INDEBIDA Y ERRONEA VALORACION DE CUOTAS A LA ORGANIZACIÓN IBEROAMERICANA DE TELECOMUNICACIONES, Impugnada en el punto IV.4.3.3.2.3, que se refiere a la cuota de la Organización de Telecomunicaciones Iberoamericana.

La AGIT observa que la cuota social a la OTI, no cumple conforme al art. 12 inciso b) del Decreto Supremo Nº 24051, y con las condiciones dispuestas del art. 8. Debido a que no se demuestra que sea un gasto necesario para conservar la fuente, y no cuenta con constancia ni acreditación del registro de TSB a la OTI.

Al respecto, la empresa TSB manifiesta que el hecho de no contar con licencia de operación de difusión de televisión, no es óbice debido a que se dedica a la producción televisiva, y por ello es socio activo de la OTI, y que paga cada año por ser miembro de la misma, de lo cual adjuntaron documentación de respaldo, por tanto ha cumplido con la norma legal.

VULNERACION DE LOS SIGUIENTES PRECEPTOS:

Derecho a la tutela efectiva judicial (Tribunal Constitucional en la SC 1388/2010-R 21 de septiembre del 2010) está sustentado con el art 9.4 de la carta magna, en coherencia con el artículo 13.1 del mismo cuerpo normativo; a su vez el art. 115 y 196 de la CPE. Como el derecho al debido proceso y principio de congruencia han sido definidos SC N° 0486/2010-R 5 de julio de 2010. Derecho al defensa artículo 115. I, art. 117. I, art 119. II y el Tribunal Constitucional en las SSCC 0136/2003-R 6 de mayo 2003 y 1842/2003-R 12 de diciembre 2003. Principio a la seguridad jurídica (Tribunal constitucional SC 0096/2010-R 4 de mayo 2010 y 0070/2010-R 3 de mayo 2010 también está prevista en el art 178.I y art 180 CPE. Principio de verdad material (SC 1724/2010-R 25 octubre 2010). Pruebas ofrecidas que constan en el certificado emitido por la Sociedad de Auditores y Consultores-Hurtado Eguez Ltda., del 29 de julio del 2013 y el informe técnico del juzgado 4to administrativo fiscal y tributario, previstas en el art 115. II de CPE y 68 numerales 6 y 7 del CTb.

Concluye su fundamento, solicitando se declare probada su demanda contencioso administrativa, revocando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ/0272/2014 de 24 de febrero; la Resolución de alzada ARIT-LPZ/RA 1080/2013 de 28 de octubre y deliberando en el fondo, se revoque la Resolución Determinativa Nº 17-0294-2013 de 5 de junio.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 152, es corrida en traslado a la Autoridad demandada, apersonándose Daney David Valdivia Coria en representación de la Superintendencia Tributaria General actual Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), quien contesta en forma negativa por memorial de fs. 161 a 174, con los siguientes fundamentos:

Sobre la falta de valoración de los alegatos, que los antecedentes administrativos, cursa la acumulación de toda prueba de acuerdo con el art. 66 de la Ley Nº 2492, del cual se evidencia que a fs. 97 está el acta de audiencia de alegatos, que fueron ajuntados en medio magnético que aluden que sus gastos son legales y no ocasionan perjuicio al Fisco, por lo tanto sí se procedió a la valoración de los alegatos conforme cumplió con el art. 211 del CTb.

De la falta de valoración de memoriales, la resolución jerárquica es clara e inequívoca, ya que no puede tratar de confundir con este argumento, no existe doble instancia, porque esta instancia jerárquica claramente expuso que ingresó a su análisis y nunca dijo que ingresaría a la valoración de la prueba, tampoco dijo que consciente la prueba como válida, es decir que la instancia jerárquica verificará si es evidente o no lo señalado por TSB sobre la falta de valoración, por lo que la instancia jerárquica no valoró otorgando validez o invalidez a la prueba, simplemente analizó si correspondía o no aceptar la prueba presentada ante la instancia de alzada; el demandante confunde la normativa señalada en el art. 81 de la ley Nº 2492, es decir que no fue un documento requerido por la administración tributaria durante la fiscalización; se tiene que en el caso del primer documento fue obtenido de manera posterior a la notificación de la resolución determinativa; en cuanto al certificado, el mismo certifica la prestación de servicios de TSB a ECOR, además que el sujeto pasivo tuvo la oportunidad de presentar antes de la vista de cargo, conjuntamente con el memorial de descargos del 9 de abril de 2013, y presentarla con juramento de reciente obtención y acreditar que su omisión no fue por causa propia, ya que fue presentada fuera de plazo.

Con referencia a la observación del IVA, en este punto responde con la SCP 0532/2014 de 10 de marzo de 2014, que están obligados a observar que exista una estricta relación entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, circunstancia que no solo obliga a la concordancia entre la parte considerativa y la dispositiva, sino que a su materialización se refleje en el transcurso de todo su contenido, en el que resulte lógico el resultado; deben citarse las disposiciones legales que le sirvieron de base para asumir tal razonamiento.

Respecto a la indebida y errónea valoración de las facturas UNETE, se remite a las fs. 2700 a 2703 de antecedentes administrativos, que corresponden a los detalles de las facturas, no así las pruebas presentadas, además el recurrente solicita la revocatoria de la decisión de alzada, al observar el incumplimiento del art. 198 inc. e) del CTb, por lo que esta instancia ingresó a verificar la validez o no del crédito IVA. En ese sentido, la AT estableció que las notas fiscales están relacionadas al servicio de satélite y enlace, y que los gastos estarían relacionados con el funcionamiento de Red Unitel, debido a que TSB no cuenta con la autorización para la emisión de señal, observación que fue notificada a TSB en la Vista de Cargo y ante el cual el sujeto pasivo no presentó prueba alguna (presentación de documentación contable, contrato y otros) porque el demandado no presentó la prueba que se encontraba en sus manos al momento que fue solicitado, según requerimiento 00112634, por lo que la AGIT solo aplicó lo establecido en el art. 81 núm. 2 del CTb.

Al respecto señala el Auto Supremo N° 237 de 6 de julio 2012, en el que indica que la prueba tendría el valor legal previsto en el art. 399 num. 4) CPC, aplicable al caso por permisión del art. 214 de la ley Nº 1340 de 28 de mayo 1992. Al tenor del AºSº citado, la AT mediante memorial que cursa de fs. 266 del expediente, objetó la prueba presentada por el recurrente, señalando la SC 1642/2010-R de 15 de octubre.

De la incorrecta valoración de pasajes de AEROSUR, no existe argumento válido a este punto, solo repiten que no hay valoración de la prueba o que existe una incorrecta valoración de la misma, al respecto se tiene que se observó el crédito fiscal emitidas por AEROSUR gastos por servicios de intercambio que corresponden a ECOR y se verificó que TSB no emite facturas por intercambio, además que TSB argumentó que realizó la cesión de crédito ECOR hacia TSB, no existiendo intercambio de servicios entre AEREOSUR y TSB, por lo que no correspondía emitir la factura a favor de AEREOSUR.

Además que la demandante reconoce los pasajes como gastos, acreditando la cuenta del pasivo de ECOR, no existiendo medios de pago que respalden la transacción, por consiguiente TSB no logró desvirtuar la observación establecida, ya que los gastos por pasajes correspondían a ECOR y no así a TSB.

Con referencia a la incorrecta valoración de notas fiscales y relación comercial con American Printer, incorrecta valoración de las facturas y relación comercial con Publimarket, referente a los argumentos referidos al IUE, y a la indebida y errónea valoración de cuotas a la Organización Iberoamericana de Telecomunicaciones, debemos decir que solamente reitera una falta de valoración y falta de aplicación del principio de verdad material, sin ingresar al fondo, expresando agravios (porque no los hay), la instancia Jerárquica valoró, fundamentó y motivó conforme a la normativa legal vigente, por tanto todo lo vertido en el Resolución Jerárquica se encuentra plenamente fundamentado técnica y jurídicamente.

Concluye la contestación a la demanda, solicitando se declare improbada la demanda, manteniéndose firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0272/2014 de 24 de febrero.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 259, se corrió en traslado a la entidad demandante para la réplica y posterior dúplica presentadas a fs. 297 a 313 y 318 a 319 respectivamente, reiterando los fundamentos de la demanda y contestación. En consecuencia por proveído de fs. 320, se decreta Autos para sentencia.

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EXP. Nº 492/2014

CONSIDERANDO III: Que la Gerencia de Grandes Contribuyentes La Paz del SIN, representado legalmente por Marco Antonio Aguirre Herrera, en mérito a los arts. 131 y 47 del CTb Ley 2492, art. 70 de la Ley 2341, arts. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil aplicables a la materia por mandato del art. 74 inc. 2) de la Ley 2492, por memorial de fs. 73 a 84, interpone demanda contencioso administrativa, contra la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0272/2014 de 24 de febrero, indicando lo siguiente:

Acusa que existió una incorrecta apreciación de la AGIT del crédito fiscal generado de las facturas emitidas por AES Comunications Bolivia S.A., ya que la AGIT basó la revocatoria parcial del reparo determinado por la Administración Tributaria, sobre la apropiación indebida del crédito fiscal por el servicio prestado por el proveedor AES Comunications Bolivia S.A. para la utilización de redes para la transmisión de audio y video, sin que esta operación signifique la utilización de redes públicas, para lo cual si sería necesario la obtención de una licencia de operación, siendo que este servicio coadyuva a que TSB pueda recepcionar la señal satelital para que ECOR, efectué la transmisión a través de su frecuencia autorizada, por lo que cumple con los servicios contratados. TSB de enero a diciembre de 2006, emitió facturas que corresponden a recepción de señal satelital, que genero el débito fiscal extrañado por la Administración Tributaria, según mayor de la cuenta 4101030022.1.00.000-MM ventas de señal satelital, acreditados en efectivo por las facturas de los servicios prestados.

Las facturas del proveedor AXS Bolivia fueron depuradas por ser de servicios para la transmisión y emisión de señales a nivel local y nacional de los diferentes programas que son emitidos a través de la Red Unitel, por lo que no puede ser vinculado con el presente caso. Así también el concepto facturado de enlace bidireccional es utilizado por ECOR, por lo que el servicio prestado por AXS Bolivia por enlace bidireccional es totalmente asumido por ECOR, por lo que en aplicación del parágrafo II del art. 89 de la Ley 2492 se ha determinado y comprobado que TSB asume costos y gastos que no corresponden a su realidad económica, porque el servicio de enlace bidireccional esta únicamente ligado a ECOR, por lo que se debe mantener el importe observado por la AT de Bs. 84.777, porque las facturas observadas no pueden generarle crédito fiscal a TSB.

Incorrecta apreciación de la AGIT respecto al supuesto crédito fiscal generado por las facturas emitidas por Electricidad de La Paz S.A. del gasto de energía eléctrica en la planta de El Alto, aspecto que la AGIT ratifica la incorrecta posición de la ARIT, de lo que la AT estableció reparo de Bs. 14.794 porque TSB no puede realizar transmisión ni difusión de datos (audio y video) desde la planta de transmisión El Alto, planta que esta únicamente encargada de la transmisión y difusión de señales de La Paz, y su licencia de autorización de distribución de señal abierta se encuentra a cargo de ECOR, por lo que los gastos de unidades de Programación y Transmisión por este concepto deben ser asumidos por ECOR, por lo que en este punto solicita que se mantenga el reparo establecido por la Administración Tributaria de las notas fiscales por consumo de energía eléctrica utilizada en la planta de El Alto, ya que los gastos no corresponden que sean asumidos por TSB sino por ECOR Ltda., por lo cual se debe revocar parcialmente la Resolución de Recurso Jerárquico y en consecuencia confirmar el reparo sobre este punto en razón de que no corresponde la apropiación del crédito fiscal por las facturas emitidas por electricidad de La Paz S.A.

Así también acusa el impuesto a las transacciones, respecto a los siguientes detalles:

Reducción de la sanción por el pago parcial de la deuda Tributaria por el impuesto a las transacciones y la interpretación errónea del art. 156 de la Ley Nº 2492.

La AGIT señala que la intimación de pago de la Administración Tributaria al pago de la deuda tributaria que incluye el IT y el 100% de la sanción por omisión de pago, no se adecua al campo normativo de la Ley 843 que prevé la periodicidad mensual para la liquidación del IT, y los arts. 47 de la Ley 2492 y 8 del DS 27310, no siendo posible la consolidación de las deudas tributarias de impuestos diferentes como una sola deuda tributaria por una sola orden de verificación.

Al respecto, al igual que la ARIT, la Resolución Jerárquica se interpretó erróneamente al art. 156 de la Ley 2492, respecto a que es lo que se entiende a una deuda tributaria dentro de una Resolución Determinación, para lo cual se debe remitir a lo establecido en el art. 92 de la Ley 2492 en concordancia con el art. 93 de la misma norma, que establece tres formas de determinación de la deuda tributaria, de lo que la Administración Tributaria determino la deuda tributaria en la forma de determinación de oficio, lo determinado en la fiscalización y plasmado en la Resolución Determinativa corresponde a una sola deuda tributaria, porque el pago efectuado por el contribuyente al IT, es de un pago parcial del total de la deuda tributaria, ya que la AT estableció la deuda en función al alcance que tuvo la Orden de Fiscalización Externa Nº 0011OFE0023 (FORM-7504) de lo contrario sería emitir Vista de Cargo y Resolución Determinativa para cada periodo o por cada impuesto, lo que impediría al SIN cumplir materialmente con los objetivos planteados.

El art. 165 de la Ley 2492, textualmente indica: “El que por acción u omisión no pague o pague de menos la deuda tributaria, no efectué las retenciones a que está obligado u obtenga indebidamente beneficios y valores fiscales, será sancionado con el 100% del monto calculado para la deuda tributaria”; y de los antecedentes administrativos se evidenciaría que el contribuyente TSB pago de menos la deuda tributaria, pagando solamente al IT y no así la totalidad de la deuda tributaria determinada en la Resolución Determinativa Nº 17-0294-2013, por lo cual la AT calificó la conducta del contribuyente como omisión de pago del IVA de los periodos enero a diciembre de 2008, con una multa del 100%, y para el IT una multa del 80% que faltaba pagar, de lo expuesto no se configuraría lo dispuesto por el art. 156.I de la Ley 2492, por lo que solicita este error sea corregido en la presente demanda.

Del impuesto a la utilidades de las empresas (IUE) de las facturas 170 y 194, que constituyen ingresos no declarados, por contratos de órdenes de emisión de spots y productos no tradicionales; al respecto la AT mantiene la observación de ingresos no declarados correspondientes a la Orden de Emisión Nº 10960 por Bs. 120.26 y Nº 11190 por Bs. 109.44 correspondientes a las facturas 170 y 194, y no considera las deducciones en las facturas emitidas, por no estar debidamente respaldadas, lo que incumple con el inc. a) del art. 5 de la Ley Nº 843; aspecto mal interpretado por la AGIT, que indica que en ambos casos el contribuyente habría descontado las bonificaciones, lo cual no es correcto, porque no se consideran las deducciones de las bonificaciones en dichas facturas, ya que las facturas 170 y 194 se constituyen en ingresos no declarados por TSB Canal 2 S.R.L.

Sobre los gastos por servicio de los proveedores AXS Bolivia y Electricidad de La Paz.

La AT indica que las facturas emitidas por el proveedor AXS Bolivia no deben ser consideradas como válidas para crédito fiscal, en razón de que se trata un servicio no vinculado a la actividad del contribuyente, que ante la imposibilidad de transmisión y emisión de señal abierta, el servicio de enlace bidireccional no está directamente vinculado a la actividad del contribuyente, criterio opuesto por la AGIT, lo cual causa agravio a la AT porque se ha demostrado que los mismos corresponden a la empresa ECOR Ltda.

Respecto al descargo de la factura Nº 675 de la provisión para gastos de auditoria externa; respecto a la factura Nº 165 por Bs. 6.150,90, la AT señala que fue emitida y pagada con posterioridad al vencimiento del IUE acaecido en abril de 2009, y no considera este gasto como deducible para la determinación del IUE, porque el pago por servicio de auditoria externa estaba subordinado a un acontecimiento futuro e incierto, por lo que no corresponde su consideración como gasto deducible.

Concluye su fundamento, solicitando a este Tribunal se declare probada su demanda contencioso administrativo en todas sus partes, y en consecuencia se resuelva revocar parcialmente la Resolución de Recurso Jerárquica AGIT-RJ 0272/2014 de 24 de febrero, y se mantenga firme y subsistente en su integridad la Resolución Determinativa Nº 17-0294-2013.

CONSIDERANDO IV: Que admitida la demanda por decreto de fs. 86 de fecha 3 de junio de 2015, es corrida en traslado a la Autoridad demandada, apersonándose Daney David Valdivia Coria en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), quien contesta en forma negativa por memorial de fs. 90 a 98, con los siguientes fundamentos:

1.- Sobre el IVA, donde denuncian una incorrecta apreciación por parte de la AGIT al supuesto crédito fiscal generado por las facturas emitidas por AES Comunicaciones Bolivia S.A. (AXS Bolivia).

Menciona, que según la Vista de Cargo, los servicios bidireccionales local y nacional de AXS Bolivia, no están vinculados a la actividad de TSB, debido a que no cuentan con autorización para la difusión de señales de audio y video en el área del servicio de La Paz, y según el papel de trabajo, fue formulada tomando en cuenta el libro de compras IVA, las facturas y el registro contable. Por lo que STB en el término establecido en el art. 98 de la Ley 2492, argumentó que la producción televisiva está comprendida de varias fases, por lo que en el caso específico de AXS Bolivia S.A. refiere al enlace bidireccional local y nacional está directamente relacionado a la producción de programas en vivo, adjuntando como prueba las facturas emitidas por AXS Bolivia S.A.

Las facturas 3770, 3771, 3808 y 3809 fueron emitidas en el periodo diciembre 2007, conforme al art. 8 de la Ley 843, corresponde la apropiación del crédito fiscal de las facturas de dicho periodo, y aún estén vinculadas a la actividad grabada de TSB corresponden su depuración, al haberse verificado que los servicios de señal satelital fueron facturados por TSB, y los servicios de enlace bidireccional prestados por AES Comunicaciones Bolivia S.A. estén relacionados a este servicio, esta instancia debe revocar parcialmente la Resolución de Recurso de Alzada y dejar sin efecto la depuración de crédito fiscal.

2.- De la incorrecta apreciación de la AGIT del crédito fiscal generado por las facturas emitidas por electricidad de La Paz S.A. sobre el gasto de energía eléctrica de la Planta del El Alto.

Indica que la Resolución Jerárquica es clara e inequívoca, ya que el propio sujeto pasivo por memorial arguyo que en la Ciudad del El Alto se encontrarían instalaciones e infraestructuras que para su funcionamiento serian necesario energía eléctrica, por lo que se mantiene la observación debido a que TSB no se encuentra autorizado para efectuar la transmisión de dato, por lo que según el contrato de servicios entre ECOR y TSB el sujeto pasivo está obligado a poner a disposición de ECOR toda su infraestructura, que involucra la utilización entre otras obras civiles e infraestructura tecnológica para cumplir los servicios de producción televisivos, que no puede entenderse como una transferencia de la licencia de transmisión de señal abierta como entiende la AT.

3.- Sobre la injusta reducción de la sanción por el pago de la deuda tributaria, referido al impuesto a las transacciones por la interpretación errónea del art. 156 de la Ley 2492.

Que TSB por memorial señaló que realizó el pago de tributos, entre otros conceptos, el IT por el importe de Bs. 4.015 más actualizaciones, intereses y la sanción por omisión de pago, adjuntando cuadro descriptivo del reparo conformado y pagado, que el 5 de junio de 2013, la Administración Tributaria procedió a emitir la Resolución Determinativa Nº 17-0294-2013, que resuelve determinar de oficio y sobre base cierta las obligaciones impositivas del contribuyente de Bs. 21.414 por concepto de tributo omitido correspondiente al IVA, IT e IUE de los periodos fiscales de enero a diciembre 2008.

Por lo que se tiene que el tributo omitido da lugar a la contravención de omisión de pago, que está regulada por el art. 165 de la Ley 2492 y el art. 42 del DS Nº 27310, y que la multa por omisión de pago recién forma parte de la deuda tributaria una vez emitida la Resolución Determinativa o Sanciones, de conformidad a lo dispuesto en el segundo parágrafo del art. 8 del DS Nº 27310, y de la misma forma en su art. 38, modificado por el parágrafo IV art. 12 del DS Nº 27874, permite establecer que para el beneficio de la reducción del 80% de la sanción por tributo omitido, conforme el art. 156 núm. 1 de la Ley 2492, indica que basta con efectuar con el pago total del reparo por impuesto y periodo elegido antes de la notificación con la Resolución Determinativa, así y también la RND 10-0037-07 en su art. 13 inc. a), parágrafo I, establece que si la deuda tributaria se cancela una vez ya notificado el sujeto pasivo o tercero responsable con el inicio del procedimiento de determinación, del procedimiento sancionador o el proveído de inicio a la ejecución tributaria y antes de la notificación con la Resolución determinativa o Sancionatoria, la sanción alcanzara al 20% del tributo omitido expresados en UFV´s, por lo que corresponde al sujeto pasivo se beneficie con la reducción de la sanción del 80% sobre el tributo omitido por el IT de los periodos enero a diciembre de 2008 en aplicación del art. 156 núm. 1 de la Ley 2492, que debió ser confirmada en instancia jerárquica la decisión de la Resolución de Alzada que dejó sin efecto la multa de Bs. 4.085, que corresponde al IT de los periodos de enero a diciembre de 2008.

4.- Sobre el IT de las facturas 170 y 194 de ingresos no declarados, no facturados, al respecto la Administración Tributaria indico que deben mantenerse las observaciones de ingresos no declarados correspondientes a las Órdenes de Emisión Nº 10960 y 11190, debido a que las facturas 170 y 194, no consideran las deducciones de las bonificaciones, por lo cual deben confirmarse esas observaciones.

A lo mencionado, TSB en la interposición del Recurso de Alzada, señala que la administración tributaria observa órdenes de emisión relativas a bonificaciones en pase otorgadas a clientes y por diferencias entre estas órdenes de emisión y la nota fiscal correspondiente, cita el art. 5 de la Ley 843 y aclara que procedió al pago del IVA e IT por la insuficiencia de respaldos.

Indica que de la revisión de antecedentes se observó que en instancia de alzada se procedió a la revisión de las facturas 170 y 194 así como de las propuestas comerciales apropiadas (PCA) 10960 y 11190, por lo que se dejó sin efecto la observación porque la misma no se encontraba legalmente respaldada y que el art. 5 de la Ley 843 establece que el IVA forma parte integrante del precio neto de la venta y se facturara juntamente con este, ya que las facturas 170 y 194 fueron emitidas a nombre del Ministerio de Educación y Culturas, por concepto de publicidad con importes de Bs. 99.657,36 y Bs. 49.500, siendo que las mismas están asociadas a la PCA 10960 y 11190, la Administración Tributaria observó que en el total General no se consideró las bonificaciones en las facturas, por lo que las diferencias serian ingresos no declarados, consiguientemente en aplicación del art. 36. I y II de la Ley 2341 y art. 55 del DS Nº 27113, aplicables supletoriamente al caso por el art. 201 de la Ley Nº 2492, correspondió anular la Resolución de Recurso Jerárquico ARIT-LPZ/RA 0710/2013 de 17 de junio.

Así también hace cita del sistema doctrinario, como Resoluciones Jerárquicas dictadas por la AGIT, como Sentencias Constitucionales y Autos Supremos, los cuales servirían de respaldo a la contestación a la demanda realizada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

Finalmente por lo ampliamente expuesto, solicita se declare improbada la demanda contencioso administrativo interpuesta por la Gerencia GRANDES CONTRIBUYENTES La Paz, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ272/2014 de 24 de febrero.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 259, se corrió en traslado a la entidad demandante para la réplica y posterior dúplica presentadas a fs. 158 a 159 y 175 a 176 respectivamente, reiterando los fundamentos de la demanda y contestación. En consecuencia por proveído de fs. 177, se decreta Autos para sentencia.

CONSIDERANDO V: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia es atribuida por mandato de los artículos 4 y 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT).