SE/0631/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 631/2015.

FECHA: Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 183/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. CONTRA EL Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Luz y Fuerza de Oruro (ELFEO) S.A. representada por Luis Fernando Alcocer Guardia contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 68 a 82, impugnando la Resolución Ministerial RJ N° 017/2011 de 14 de febrero de 2011, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de demanda de fs. 117 a 125; réplica de fs. 129 a138; duplica de fs. 142 a 147; y antecedentes administrativos:

CONSIDERANDO I: Que Empresa de Luz y Fuerza de Oruro S.A. representada por Luis Fernando Alcocer Guardia, dentro del plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa (fs. 68 a 82), pidiendo dejar sin efecto la Resolución Ministerial RJ N° 017/2011 de 14 de febrero de 2011 y consiguientemente también las Resoluciones AE Nº 275/2010 de 23 de junio de 2010 y AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, bajo los siguientes argumentos:

1. En fecha 8 de abril de 2010, se notificó a la empresa con la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010 que disponía el inicio del proceso de revisión extraordinaria de tarifas base y aprobó el documento alcance del estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base para su aplicación en el periodo 2008-2011. A la anterior resolución se solicitó aclaración y complementación que fue declara procedente por la Resolución AE Nº 127/2010 de 19 de abril de 2010, posteriormente se interpuso recurso de revocatoria a la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria. Asimismo en fecha 27 de mayo de 2010 se notificó la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 que modifico la redacción del numeral 6 del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas”, aprobado por la Resolución AE Nº 109/2010, a esta resolución se interpuso recurso de revocatoria, que fue desestimada por la Resolución AE Nº 257/2010 de 14 de junio de 2010 y que al presentarse el recurso jerárquico fue nuevamente destinada por considerarse que trata de una resolución de mero trámite (Resolución AE Nº 275/2010 de 23 de junio).

2. Garantías y derechos constitucionales de ELFEO S.A. que han sido lesionados y normas incumplidas. Tanto el recurso de revocatoria como el jerárquico fueron desestimados porque se trataría de un acto de mero trámite el impugnado. Al respecto, la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 ha modificado el procedimiento para la realización de la revisión extraordinaria de tarifa aprobado por la Resolución AE Nº 109/2010, la misma que también determino el inició de la revisión extraordinaria de tarifa. Sobre la anterior determinación se argumentó tanto en recurso de revocatoria como jerárquico que: 1) A ELFEOSA no le correspondía ser incluida en la revisión extraordinaria de tarifa debido a que los cálculos efectuados demuestran fehacientemente que las ventas de electricidad de ELFEO S.A., no han presentado un variación significativa que determine la necesidad de efectuar una revisión extraordinaria de tarifa, evidenciándose la disminución de las mismas que en ningún caso puede provocar un incremento de la tasa de retorno de la empresa; 2) El alcance definido por la Autoridad de Electricidad para la realización de los estudios de la revisión extraordinaria de tarifa a través del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas”, excede los parámetros establecidos por el Decreto Supremo 28792 de 12 de julio de 2006, desconociendo una conducta administrativa propia y apartándose de los precedentes administrativos del regulador, vulnerando reglas y condiciones establecidas en la Ley de Electricidad y desconociendo derechos adquiridos por ELFEO S.A. Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 ha modificado el alcance definido por la Autoridad de Electricidad para la realización de la revisión extraordinaria de tarifa a través del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas”, de forma unilateral y fuera de todo procedimiento, desconociendo la normativa vigente y aplicando una disposición derogada. La referida Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 al modificar la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria, pasa a formar parte de éste acto administrativo final que determina una situación jurídica para ELFEO S.A., por lo que dicho acto administrativo es también final y debió ser objeto de pronunciamiento de fondo, tal omisión implica que la resolución impugnada sea nula conforme al art. 35 de la Ley del Procedimiento Administrativo. Adicionalmente la Constitución Política del Estado en sus arts. 52, 115, 119, 308, 311 y 410 garantiza el ejercicio empresarial y su patrimonio tangible e intangible, siendo este inviolable e inembargable, encontrándose protegida la iniciativa privada, para que contribuya al desarrollo económico y social. En este sentido las tarifas y la estructura tarifaria aprobadas anteriormente por el regulador para ELFEO S.A. (2008 -2011), son un derecho ya constituido para ELFEO S.A. que ha entrado dentro del patrimonio de la misma y que por tanto se halla constitucionalmente reconocido; siendo que la modificación de dichas tarifas y su estructura debe hacerse conforme a ley, situación que no se ha cumplido, violando los derechos y garantías anteriormente señalados. Por otra parte, las disposiciones constitucionales descritas, garantizan la protección oportuna y efectiva de los jueces y tribunales, siendo que el Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna y gratuita. Respecto a estas disposiciones constitucionales se debe resaltar en el caso de autos que se ha negado el derecho al debido proceso y a la defensa, haciendo una dilación del objeto de la impugnación administrativa, considerando el acto como de mero trámite cuando pone fin al procedimiento y determina efectos directos para ELFEO S.A. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 311 de la Constitución Política del Estado, el Estado reconoce para todas las organizaciones económicas, la igualdad jurídica ante la ley respetando la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica, aspectos inobservados en las resoluciones impugnadas además del principio de jerarquía normativa dispuesto en el art. 410 de la Ley Suprema.

3. Sobre el análisis realizado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía y la Autoridad de Electricidad sobre el carácter definitivo de la Resolución AE Nº 212/2010. Como ya se ha mencionado anteriormente, no correspondía que ELFEO S.A. sea incluida en la revisión extraordinaria de tarifa dispuesta en la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria. Y que estas constituyen actos administrativos definitivos, que no se limitan a una simple prosecución de un procedimiento y que con los alcances previstos en el art. 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo, estas producen efectos jurídicos en ELFEO S.A. Sobre la materia debe considerarse que para determinar si corresponde no, el inicio del proceso de revisión extraordinaria de tarifa, el regulador debe verificar previamente la existencia de una variación significativa en las previsiones de venta de electricidad, utilizadas en la última aprobación de tarifas de la empresa, que se traduzca en una variación significativa de la tasa de retorno de acuerdo a lo establecido en el art. 4 del D.S. 28792, para lo cual se realiza un análisis económico previo, por lo que decidir si existe no una verificación significativa de la tasa de retorno de ELFEO S.A. y al aprobar un documento con el alcance del estudio de la revisión extraordinaria de tarifa, el regulador ha tomado decisiones de carácter definitivo. Ahora bien, respecto a la Resolución AE Nº 212/2010, se debe considerar que esta resolución modifica un aspecto esencial y principal del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas”, que fue aprobado por Resolución AE Nº 109/2010, estableciendo un nuevo criterio a ser utilizado para la actualización de los modelos tarifarios de la revisión extraordinaria de tarifa. Por otra parte, la Resolución AE Nº 212/2010, no se limita a realizar una simple modificación a la redacción del numeral 6 del apartado III del Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas, sino que dicha modificación es de fondo y se basa en consideraciones que también trasgreden la normativa vigente, desconociendo una conducta administrativa propia, apartándose de los precedentes administrativos del propio regulador y de la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, contraviniendo el principio de jerarquía normativa y exceder el D.S. 28792. Al respecto, la doctrina advierte ampliamente que las medidas que la administración dicta en la preparación de otros actos que luego ha de citar, “pueden ser preparatorios con referencia a otra disposición que ulteriormente adoptará, pero que en sí mismas son definitivas en el sentido de que lo que ellas establecen queda ya decido. Estas consideraciones han hecho que la doctrina reconozca explícitamente el carácter de acto impugnable a tales medidas de procedimiento (Tratado de Derecho Administrativo – Agustín Gordillo, Pág. II. 11)”. De acuerdo con el criterio de tratadistas reconocidos, solo quedan excluidos del concepto de acto administrativo y consiguientemente del recurso administrativo, aquellos actos que no producen un efecto jurídico directo, informes o dictámenes, que serán “los únicos actos calificables como preparatorios, denominándolos actos internos o inter orgánicos que no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados” (Derecho Administrativo II. Cassagne II, pág. 388). En el presente caso y como se ha explicado, Resolución AE Nº 212/2010, constituye una resolución definitiva no solo por haber modificado un procedimiento establecido en una resolución definitiva (Resolución AE Nº 109), sino también porque la modificación que se realiza, es de fondo, estableciendo un nuevo criterio a ser utilizado para la actuación de los modelos tarifarios para la revisión extraordinaria de tarifa y se basa en consideraciones que trasgreden la normativa vigente. Por otro lado, la modificación del documento Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas que forma parte de la Resolución AE Nº 109, ha sido realizado fuera del marco legal contraviniendo el debido proceso establecido en el D.S. 28792, desconociendo el D.S. 29598 de 11 de junio de 2008.

4. Los argumentos de fondo, que no fueron analizados en la Resolución Ministerial RJ N° 017/2011 de 14 de febrero de 2011 y en la Resolución AE Nº 275/2010 de 23 de junio de 2010. La Resolución Ministerial RJ N° 017/2011 de 14 de febrero de 2011 y la Resolución AE Nº 275/2010 de 23 de junio de 2010, se limitan a analizar qué la Resolución AE Nº 212/2010 es un acto administrativo preparatorio sin ingresar a que la modificación que realiza la citada resolución, es de toda vez que con esta se cambia el criterio de proyección de los activos fijos, activos intangibles y su correspondiente depreciación acumulada, para la actualización de los modelos tarifarios de la revisión extraordinaria de tarifa definido en el numeral 6 del apartado III del Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifa que fue aprobado por Resolución AE Nº 109, justificado la decisión en la Resolución AE Nº 212/2010 en que: “en base a lo analizado precedentemente, lo dispuesto por el D.S. Nº 29598, en cuanto a la actualización de los valores de los activos, no alcanza a la Revisión Extraordinaria de Tarifa iniciada mediante la Resolución AE Nº 156/2010, en razón a que la normativa específica que rige el mencionado procedimiento señala textualmente que los parámetros y valores utilizados originalmente, al margen de ingresos por ventas de electricidad, otros ingresos, inversiones y compras de electricidad deben permanecer constantes, por tanto la modificación del art. 3 del D.S. Nº 27302 solamente puede ser aplicada para la determinación de tarifas en un próximo período tarifario”. La cita anterior evidencia que se menciona la Resolución AE Nº 156/2010, cuando debería referirse a la Resolución AE Nº 109/2010, existiendo por tanto un error material que vicia la resolución. Por otra parte, la citada resolución no considera que el D.S. 28792 fue modificado por el D.S. 29598, resultando ilegal otorgar vigencia a una disposición jurídica expresamente modificada.

5. El D.S. 29598 no modificada los parámetros y variables definidos en el D.S. 28792 que rige el procedimiento para efectuar una revisión extraordinaria de tarifa. El D.S. 27302 establecía en su art. 3 lo siguiente: “Para efectos del estudio tarifario, la parte del valor del activo tangible y del activo intangible y, en consecuencia del valor de su depreciación acumulada, que corresponda en moneda extranjera serán determinados y proyectados en moneda local considerando la diferencia entre la variación del tipo de cambio del dólar de Estados Unidos de Norteamérica y, la variación del Índice de Precios al Consumidor, promedio de los cuatro años anteriores a la fecha de realización del estudio tarifario. Para la actualización anual del valor de los activos correspondientes a inversiones realizadas en moneda extranjera, en los montos aprobados por la Superintendencia de Electricidad, se utilizará la variación anual del tipo de cambio. Para la actualización del valor de los activos, resultante de la diferencia entre el valor total y el valor de los activos correspondientes a inversiones realizadas en moneda extranjera, se utilizará la variación anual del Índice de Precios al Consumidor”. Este artículo introdujo 2 conceptos y metodología que se reflejaron en el cálculo de las tarifas base, uno de ellos referido a la proyección de los activos fijos (tangibles e intangibles) y su depreciación acumulada y el otro, la actualización de la base de activo fijo tangible e intangible y depreciación acumulada. Estos conceptos tenían plena concordancia con la aplicación del factor de indexación vigente en ese momento. El D.S. 29598, en su art. 2 parágrafo II modifica el art. 3 del D.S. 27202, derogado el primer párrafo, es decir que se elimina el ajuste en la proyección de los activos fijos tangible e intangible y de su depreciación acumulada, manteniendo los criterios de actualización de la base de activo fijo tangible e intangible y depreciación acumulada, estos cambios son plenamente concordantes con la definición del nuevo factor de indexación que incorpora la variación del tipo de cambio en su cálculo. Es importante hacer notar que si bien el D.S. 29598 modifica la metodología de cálculo para la proyección de los activos fijos tangible e intangible y de su depreciación acumulada, el referido Decreto Supremo no define ni modifica parámetros y variables que deben permanecer constantes de acuerdo con lo que establece el D.S. 28792. La citada norma establece textualmente en su art. 3 que para el cálculo de la revisión extraordinaria de tarifas se deben: “…considerar valores reales de ingresos por ventas de electricidad y otros ingresos, inversiones y compras de electricidad para los años transcurridos y las nuevas proyecciones para los años restantes del período tarifario. Los valores de los demás parámetros y variables utilizadas en el último estudio, se mantendrán constantes”. ELFEO S.A. considera que en estricta aplicación de la normativa no se debe ingresar al proceso de revisión extraordinaria de tarifas, debido a que como se ha demostrado, las ventas de electricidad de ELFEO S.A. no han presentado variación significativa que determine la necesidad de una revisión extraordinaria de tarifa. En consecuencia, la aplicación de la Resolución AE Nº 212/2010, que cambia el criterio de proyección de los activos fijos, activos intangibles y depreciación acumulada, definido por la Autoridad de electricidad, en el numeral 6 del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas” aprobado por la Resolución AE Nº 109/2010, implica el desconocimiento del D.S. 29598 que se encuentra vigente en el actual periodo tarifario y que define una nueva metodología para la proyección de los activos fijos, los activos intangibles y su correspondiente depreciación acumulada; a pesar de que el referido D.S. 29858 de ninguna manera modifica los parámetros que deben permanecer constantes de acuerdo con lo que establece el D.S. 28792.

6. El D.S. 29598 se encuentra en plena vigencia y es aplicable al periodo tarifario 2008-2011. El D.S. 29598 en su disposición transitoria única señala que: “A partir de la aprobación del presente Decreto Supremo, se aplicarán los siguientes ponderadores para las fórmulas de indexación de las tarifas base de distribución, en el período tarifario que se encuentra vigente, conforme a las modificaciones dispuestas en el Parágrafo I del Artículo 2 del presente Decreto Supremo”, estableciendo claramente que su aplicación debe efectuarse en el periodo tarifario 2008 -2011, a partir de la fecha de su aprobación, es decir desde el 11 de junio de 2008. A raíz de este Decreto Supremo la Ex Superintendencia de Electricidad emitió la Resolución SSDE Nº 208/2008 de fecha 30 de junio de 2008 que define y establece los criterios que deben adoptarse para incluir la variación del dólar en el factor de indexación, además por sucesivos recursos administrativos la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial de Electricidad ratificó las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Electricidad y en consecuencia la aplicación del D.S. 29598. Por otra parte, la Sentencia Constitucional Nº 1464/04-R de 13 de septiembre de 2004 señala: “…Se debe considerar que la doctrina de los actos propios se encuentra íntimamente vinculada con la protección de la confianza o expectativa legítima del administrado que radica en que si la administración pública asume en forma expresa o tácita un comportamiento determinado, el particular que tal actitud sea ulteriormente seguida (Coviell, Pedro J.J La protección de la Confianza del administrado, Lexis Nexis, Buenos Aires 2004, Pág. 58)”. En consecuencia, el regulador no puede pretender que el D.S. 29598 que tiene plena vigencia a partir del 11 de junio de 2008, solo sea aplicable en el periodo 2008-2011 y no así en la revisión extraordinaria de tarifa dispuesta en Resolución AE Nº 109/2010 y como se pretende en Resolución AE Nº 212/2010. Por otro parte, la Ley de Procedimiento Administrativo en su art. 4 incs. c) y h) establecen los principios de sometimiento pleno a la Ley y el principio de jerarquía normativa, por el cual los actos del ente regulador debe ser apegados a lo que estrictamente establece la normativa, preservando el principio de reserva de la Ley y la actividad y actuación administrativa y particularmente las facultades reglamentarias atribuidas por la Ley, observaran la jerarquía normativa establecida en la Constitución Política del Estado y las leyes. En razón a estos dos principios no es posible que una norma o disposición de menor jerarquía vulnere, incumpla, desconozca o contravenga lo establecido en una norma de mayor jerarquía, en este caso el D.S. 29598.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 11 de mayo de 2011 (fs. 85) y corrido el traslado al Ministerio de Hidrocarburos y Energía representada por Carlos Quispe Lima y José Rodolfo Sáenz Paz, éste responde a la demanda negativamente (fs. 117 a 125), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

1. En fecha 11 de marzo de 2010, la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, emitió el informe AE DPT Nº 125/2010, relativo al análisis para el inicio de la revisión extraordinaria de tarifas, con el objeto de determinar si corresponde una revisión extraordinaria de tarifas de varias empresa eléctricas entre ellas ELFEO S.A. y el referido informe concluye, que existen variaciones significativas respecto de las previsiones de ventas de la electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base de las empresas distribuidoras de energía eléctrica. En ese sentido el ente regulador dicto la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010, por la cual resuelve la revisión extraordinaria de tarifas base para el periodo 2008-2011 y aprueba el documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”. Las empresas ELFEO S.A., SEPSA, ELFEC, ELECTROPAZ y CRE solicitaron aclaración y complementación de la Resolución AE Nº 109/2010 y por ello se dictó la Resolución AE Nº 127/2010 de 19 de abril de 2010 que declara procedentes las solicitudes y en fecha 6 de mayo de 2010, la empresa ELFEO S.A. interpone recurso de Revocatoria contra Resolución AE Nº 109/2010 y su complemento y este es desestimado por Resolución AE Nº 257/2010 de 14 de junio de 2010 (que resuelve todas las solicitudes acumuladas), por considerar que se impugna una resolución preparatoria de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, y nuevamente la última resolución es objeto de recurso jerárquico emitiéndose la Resolución 013/2011, que es sustancia de demanda contencioso administrativa (Exp. 184). Paralelamente por la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 se modifica la redacción del numeral 6 apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” señalado en Resolución AE Nº 109/2010 siendo impugnada esta resolución, se emitió la Resolución AE Nº 275/2010 que desestima el recurso y por último habiendo interpuesto recurso jerárquico se dictó la Resolución Ministerial R.J. 017 /2011 de 14 de febrero de 2011 que rechaza el recurso interpuesto.

2. Sobre el objeto del proceso contencioso administrativo y el cumplimiento de la demanda a los presupuestos esenciales del proceso. Como es conocido el proceso contencioso administrativo asume la misión de controlar la legalidad de la actividad administrativa garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración, pero además para la admisión de la demanda deben concurrir ciertos requisitos, entre ellos que la actuación de la administración sea firme o definitiva, y que dicha actuación constituya el agotamiento de la vía administrativa, ante la ausencia de esos presupuestos no es posible el inicio de un proceso contencioso administrativo. Conforme se pudo establecer al momento de realizar la relación del proceso administrativo que motivo la Resolución Ministerial Nº 017/2011, se tiene que la sola emisión de la Resolución Administrativa AE Nº 212/2010 que dispone la modificación de la resolución principal de inicio de la revisión extraordinaria de tarifa, no se llega a cumplir con su objeto, que es la aprobación de nuevas tarifas base, es decir que la Resolución Ministerial Nº 017/2011 de 14 de febrero de 2011, que es objeto del presente proceso, no es una determinación firme de la administración, pues es evidente que citada resolución no agota la vía administrativa, no resuelve la revisión extraordinaria de tarifa y no implica por si mima la aprobación de tarifas base no estructura tarifaria, es decir que la Resolución Administrativa AE Nº 212/2010, es acto de trámite que no puede ser impugnado separadamente y es necesario que se dicte la resolución final de la revisión extraordinaria de tarifa. El objeto del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, se encuentra regulado por el art. 3 del D.S. Nº 28792 de 12 de julio de 2006 que determina: “la determinación de nuevas tarifas base y nuevas estructuras tarifarias, para su aplicación en el período comprendido desde el momento de su vigencia hasta el final del período tarifario, definido en la última aprobación de tarifas base”. Asimismo, con relación a la determinación de nuevas tarifas y estructuras tarifarias, el art. 7 de mismo decreto dispone: “Con base en el estudio corregido, en un plazo de noventa (90) días calendario desde el inicio del proceso, la Superintendencia de Electricidad, mediante Resolución Administrativa, aprobará las nuevas tarifas base, fórmulas de indexación y estructura tarifaria, con vigencia hasta el final del período tarifario”. En ese sentido, es evidente que por la estructura diseñada para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base contenida en el D.S. 28792, la revisión extraordinaria de tarifas constituye un proceso (Procedimiento Administrativo) integrado por un conjunto de actuaciones relacionadas entre sí y que tiene su culminación en la aprobación de las nuevas tarifas base y estructura tarifaria, que en definitiva constituye el objeto y fin del proceso y se reitera que el inicio de la revisión extraordinaria de tarifas, constituye un acto de mero trámite que no puede ser impugnado separadamente. Está claro que la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, por la cual la Autoridad de Electricidad determina modificar la redacción del numeral 6 del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas”, aprobado a través de la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010 referido al inicio de un proceso de revisión extraordinaria de tarifa en contra de la empresa demandante, es un acto de mero trámite o de carácter preparatorio, que dará lugar a una resolución final, por ello se afirma que la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, que forma parte de la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010 de inicio de una revisión extraordinaria de tarifa a ELEFO S.A., constituye un acto de mero trámite que no puede ser impugnado separadamente, en razón que por el principio de concentración procedimental, corresponde al demandante esperar a que se produzca la resolución final. La posición de la entidad jerárquica, se encuentra respaldada en la doctrina del derecho administrativo, construida por los autores Eduardo García de Enterría y Tomas - Ramón Fernández, en su obra Curso de Derecho Administrativo que al analizar la división de actos definitivos (resolutorios) y actos de mero trámite señalan: “en este procedimiento hay una resolución final, que es la que decide el fondo del asunto y para llegar a ella ha de seguirse un iter especial, con fases distintas, con intervención de órganos o personas diversas, con actos diferentes… todos los actos del procedimiento son instrumentos de resolución… los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones, las preparan, las hacen posibles… quiere decirse, más simplemente que los actos de trámite no son impugnables separadamente. Expresa pues un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite”.

3. Argumentos que no pueden ser objeto del proceso contencioso. La empresa demandante establece como argumentos y fundamentos del proceso varios puntos, sin embargo estos argumentos planteados se encuentran fuera de la controversia delimitada por la instancia jerárquica, la cual se limitó a establecer si la Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 era un acto preparatorio o un acto definitivo, en el contexto del proceso de revisión extraordinaria de tarifa. Todos los demás argumentos ajenos a esta controversia principal no fueron ni debieron ser considerados en la resoluciones que resolvieron dichos recursos, por cuanto hubiera implicado una extralimitación al objeto y alcance de la controversia sometida a conocimiento de la autoridades correspondientes e ingresar al fondo de la cuestión planteada reservada para la resolución de los recursos administrativos que resolvieran la resolución definitiva.

CONSIDERANDO III: Que, ejercido el derecho de réplica y duplica de conformidad al art. 354. II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa.

Que de la compulsa de los datos del proceso, se establece que los objetos de controversia a ser resueltos son:

1. La Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 al modificar la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria, determinan una situación jurídica para ELFEO S.A., siendo un acto administrativo final porque no se limita a realizar una simple modificación a la redacción del numeral 6 del apartado III del Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas, sino que dicha modificación es de fondo, desconociendo una conducta administrativa propia y apartándose de los precedentes administrativos del propio regulador, siendo este acto nulo al tenor del art. 35 de la Ley del Procedimiento Administrativo.

2. La resolución de recurso jerárquico y revocatorio niegan el derecho al debido proceso y a la defensa, haciendo una dilación del objeto de la impugnación administrativa, considerando el acto como de mero trámite cuando pone fin al procedimiento y determinan efectos directos para ELFEO S.A., violándose los arts. 52, 115, 119, 308, 311 y 410 de la Constitución Política del Estado.

3. Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo al mencionar la Resolución AE Nº 156/2010, cuando debería referirse a la Resolución AE Nº 109/2010, comete un error material que vicia la resolución.

4. ELFEO S.A. considera que en estricta aplicación de la normativa no se debe ingresar al proceso de revisión extraordinaria de tarifas, debido a que como se ha demostrado, las ventas de electricidad de ELFEO S.A. no han presentado variación significativa que determine la necesidad de una revisión extraordinaria de tarifa.

5. La aplicación de la Resolución AE Nº 212/2010, que cambia el criterio de proyección de los activos fijos, activos intangibles y depreciación acumulada, definido por la Autoridad de Electricidad, en el numeral 6 del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas” aprobado por la Resolución AE Nº 109/2010, implica el desconocimiento del D.S. 29598 que se encuentra vigente en el actual periodo tarifario y que define una nueva metodología para la proyección de los activos fijos, los activos intangibles y su correspondiente depreciación acumulada; a pesar de que el referido D.S. 29858 de ninguna manera modifica los parámetros que deben permanecer constantes de acuerdo con lo que establece el D.S. 28792.

6. El D.S. 29598 que tiene plena vigencia a partir del 11 de junio de 2008, es aplicable en el periodo 2008-2011 y por consiguiente a la revisión extraordinaria de tarifa dispuesta en Resolución AE Nº 109/2010.

Una vez analizado el contenido de los actos y Resoluciones Administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

1. En relación al primer objeto de controversia referido a: “La Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010 al modificar la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria, determinan una situación jurídica para ELFEO S.A., siendo un acto administrativo final porque no se limita a realizar una simple modificación a la redacción del numeral 6 del apartado III del Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas, sino que dicha modificación es de fondo, desconociendo una conducta administrativa propia y apartándose de los precedentes administrativos del propio regulador, siendo este acto nulo al tenor del art. 35 de la Ley del Procedimiento Administrativo”, se deben realizar las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: